HAK ARAYIŞINDA MÜSBET HAREKET

HAK ARAYIŞINDA MÜSBET HAREKET

                                                                                     Prof. Dr. Ali Bakkal

Öz

Günümüzde aile, cemiyet, toplum, devlet ve devletler arasında ortaya çıkan anlaşmazlıkların temel kaynağı ya birey ve toplumların haklarına razı olmaması veya hak konusunda hasımlarıyla anlaşmazlığa düşmeleridir. Bilerek haksızlık yapanları ancak güç durdurabilir. Ancak hak konusunda anlaşamayanlar, önce empati yaparak kendi haklarının ne olduğu konusunda iyi düşünmeleri, gerektiğinde uzmanlara danışmaları gerekir. Anlaşmazlığın bir kısmı da hak arayışında aşırılıktan kaynaklanmaktadır. İnsanlar haklı olduklarını bildikleri zaman, haklarını her zaman alabilecekleri ve kullanabilecekleri kanaatindedirler. Oysa toplumda bazen hukukî anlamda da “haklısın, ama alacağın yok” denilecek yerler vardır. Bu tebliğde daha çok hak aramanın müsbet yolları gösterilmeye çalışılacaktır.

Anahtar kelimeler: Hak, ehak, müsbet hareket, hakkın sınırlılığı, hakkın kötüye kullanılması.

Giriş: Zulüm ve kargaşanın kaynağı

Adem Aleyhisselam’dan beri beşeriyet az veya çok savaş, baskı, terör, zulüm, kavga ve kargaşadan uzak kalmamıştır. Bunun ana sebeplerini üç noktada toplamak mümkündür:

1. Hakkına razı olmamak

Hakkına razı olmamak bencilliktir, başkasını küçük görmektir, toplumsal düzeni sağlayacak olan kuralları ve değer hükümlerini reddetmektir, azgınlıktır. Bunun sonucu, gücü yettiği müddetçe başkalarını ezmek ve aşağılamaktır. Dünyada zulmün en büyük kaynağı budur. Aile içindeki kardeş kavgalarından toplumsal hayattaki sürtüşmelere, şirketler arasındaki haksız rekabetten devletler arasındaki çifte standartlara varıncaya kadar her türlü kavga ve savaşın temel sebebi bu düşüncedir. Bu düşüncede hakkın yerine güç konulmuştur. Güçlü olan haklı gibi hareket eder; büyük zulüm işler. Bu insanlar hakkı tanımadıkları için bunları durduracak tek şey güçtür. Savaşın meşru sayılmasının ana sebebi de budur: Yani karşı tarafın haksız saldırısı ve bu saldırıyı güç kullanmaktan başka bir yolla engellemenin mümkün olmaması.

2. Hakkının daha fazla olduğunu zannetmek

İnsanlar, toplumlar ve devletler arasındaki anlaşmazlık, kavga ve savaşın önemli sebeplerinden biri de budur. Söz gelimi aile içinde büyük kardeşin sadece büyük olması sebebiyle mirastan hakkının daha fazla olduğunu düşünmesi, bir topluluğa başkan olan kimsenin yönetimle ilgili olarak artık başkasının hiçbir söz hakkının bulunmadığına inanıp otoriter bir tavır takınması, çoğunluğun oyunu alan bir siyasî partinin hükümet kurduğu zaman hakkı çoğunluğun görüşünden ibaret sayması, tarafların eşit hakkıyla ilgili iki devlet arasında açık antlaşmalar olduğu halde birisinin stratejik, ekonomik, tarihsel ve kültürel bazı sebeplerle kendisini daha çok haklı zannetmesi gibi durumlar bu kısmın örneklerindendir. Bir konuda daha fazla hakkı olduğunu zanneden fert ve toplumlar da bu sebeple birtakım haksızlıklar yapabilirler. Fakat bunlar bilerek haksızlık yapmadıkları için, haksızlık yapmalarına sebep olan konularda haklı olmadıklarının ispat edilmesiyle haksızlık yapmaktan vazgeçerler. Ancak bu konularda da kendilerinin haksız olduklarını ikna etmek zor bir iştir. Çünkü insanların fert ve toplum olarak birçok takıntıları vardır. Bu takıntılar bazen inanç ve kültür haline de dönüşebilmektedir. Bu durumda insanların haksız olduklarını ortaya koymak ve onları ikna etmek oldukça zorlaşmaktadır. Bununla birlikte bu tür haksızlıklar zaman içinde bir çözüme kavuşturulabilir.

3. Hak talebinde aşırı gitmek

Bazen insanlar haklı olabilirler. Ancak bu haklarını almaya çalışırken hukuk düzeni içinde kalmazlar; aşırı giderek kargaşaya sebebiyet verirler. Çeşitli ülkelerde iç savaşların önemli bir sebebi budur.

Biz bu yazımızda daha çok üçüncü mesele üzerinde duracağız. Ama önce hakkın ne olduğu ve hak üzerinde bazı sınırlılıkların bulunup bulunmadığını ortaya koymaya çalışacağız.

A. Hakkın tanımı

Sözlükte “hak”, “gerçek, sabit ve doğru ol­mak, gerekmek; bir şeyi gerçekleştir­mek; bir şeye yakînen muttali olmak” anlamlarına gelir. Râgıb el-İsfahânî ise hakkın asıl mânasının “mutaba­kat ve muvafakat” olduğunu belirtir.[1]

Kur’ân-ı Kerîm’de 247 yerde geçen hak kelimesi âyetlerin çoğunda bâtılın zıddı olarak kullanılmıştır.[2] “Boşa gitmek, temelsiz ve devamsız olmak” anlamlarındaki butlân kökünden türetilen bâtıl kavramı da gerçeğe uymayan inanç, hüküm ve düşünceleri ifade eder.[3]

Bunun dışında hak, “vakıaya, gerçeğe uygun söz”;[4] “doğru haber”;[5] “doğru yol”;[6] “aslına uygun bilgi, inanç, yakîn”;[7] “delil”;[8] “bir olayın iç yüzü”;[9] “adalet”;[10] “görev, ödev, hüküm”[11] gibi anlamlarda kullanılmıştır. Kur’an’da hak kelimesi “gerçek, sa­bit, doğru” gibi anlamları dolayısıyla Kur’an’ı ve İslâm’ı ifade ettiği gibi,[12] gerçekleşeceği kesin olan ölüm için de kullanıldığı görülmektedir.[13] Yine daha çok “vaad kelimesiyle birlikte gerçekleşeceği kesin olduğu için âhiret hakkındaki haberler, müjde ve tehditler de hak kelimesi ile ifade edilmiştir.[14] Varlığının kesinliği ve sabitliği dolayısıyla Kur’an’da Allahın bir ismi veya sıfatı olarak geçen Hak kelimesi de “var­lığı kesin olan, mutlak gerçek, hikmete uygun olarak icat eden” anlamlarında kullanılmıştır.[15] Hukukla ilgili olarak da Kur’an’da ziraî ürünlerden hasat zamanında zekât ve sadaka olarak ayrılması istenen paya hak denilmiştir.[16] Burada hak kavramı, Allah’a karşı bir borç veya ihtiyaç sahipleri adına Allah’ın alacağı olduğu şeklinde bir anlam taşır. Yine Kur’an’da evlenen erkeğin kadına ödeyeceği mal,[17] akrabaya, yoksula ve yolcuya yardım ola­rak verilecek mal,[18] akidden veya diğer sebeplerden doğan borç ve alacak,[19] yetki,[20] hak kelimesiyle ifade edilmiş, bazı âyetlerde de bu an­lamda bir hakta sahip olunan öncelik sı­rasından söz edilmiştir.[21] Hadislerde de hak kelimesi Kur’an’dakine benzer anlamlarda kullanılmıştır.

İslam hukuk literatüründe hak kavramının, sözlükteki “sübût ve vücûb (gereklilik)” anlamıyla bağlantılı olarak dinin ve hukuk düzeninin tanıdığı “yetki ve ayrıcalık” anlamı etrafında bir muhteva kazanmıştır. Fıkıh usulcülerine göre hak, şer’î hükümden ibarettir. Şâfiî mezhebine mensup usulcülere (mütekellimûn) göre şer’î hüküm, “Şâriin kulların fiillerine ilişkin olan hitabı” iken, Hanefî mezhebine mensup usulcülere (fukaha) göre, “Şâriin kulların fiillerine ilişkin hitabı ile sabit olan şey”dir. İki tanım arasında felsefî bir farklılık olup Hanefîlere göre şer’î hüküm kulların fiillerinin vasfı iken, Şâfiîlere göre hitabın bizzat kendisi yani nassın metnidir, hitap da şâriin vasfıdır. [22] Şer’î hükme hak denmesi, bu kelimenin kökündeki “mevcut ve sabit olma” anlamıyla irtibatlıdır.

Çağdaş müslüman hukuk­çularının hak tanımları, hem klasik dönem İslâm hukukçularının hak telakkisini hem de mo­dern hukuktaki hak kavramını uzlaştırı­cı niteliktedir. Bu tanımların da çok defa muamelât ve­ya borçlar-eşya hukukuyla sınırlı kaldığı ve hakkın konu ve amacına ağırlık verildiği söylenebilir.[23] Saffet Köse’ye göre bu tanımlardan en güzeli, Fethi ed-Dirînî’nin “Belli bir menfaati gerçekleştirmek için bir şey üzerinde ye da diğerlerinden bir edayı talep konusunda hukuk düzeninin bir yetki olarak tanıdığı aidiyettir.”[24] şeklindeki tanımıdır.

Modern hukuktaki tanımlar da yaklaşık olarak böyledir. Bunlardan birkaçını nakletmeyi uygun buluyoruz:

“Hukuk kuralları bireylere birtakım yetkiler tanımış ve bunları yaptırımla sağlam hale getirmiştir. Kişilere hukuk tarafından tanınmış olan bu yetkilere ‘hak’ adı verilir.”[25]

“Hukuk öğretisinde hak genel olarak; hukuk düzeni tarafından korunan ve bu korumadan sahibine yararlanma yetkisi tanınan her türlü menfaat (çıkar) olarak tanımlanmaktadır.”[26]

“Hak, hukuken korunan ve yararlanılması hak sahibinin iradesine bırakılan menfaatlerdir.”[27]

Hakkın özgürlüklerle de çok yakın bir ilişkisi vardır. Kişi hakkında sabit ve gerekli oluşu açısından aynı şey için hak tabiri kullanılırken, kişinin bu hakkı kendi iradesiyle kullanıp kullanmama yetkisine ise özgürlük denir. Dolayısıyla hak, aynı zamanda bireyin, diğer insanların kendi hayatlarını yaşama şekline müdahale etmeden, kendi yaşamına yön verme özgürlüğüdür.

B. Hakkın Çeşitleri

1. İslâm hukukunda

İslâm hukukçuları, sahibine ve sağladığı yararın genel ve özel oluşuna göre hakları temelde Allah hakları (hukukullah) ve kul hakları (hukuk-ı ibâd) şeklinde iki kısma ayırmışladır. Ancak bazı haklarda hem Allah hakkı, hem kul hakkı söz konusu olduğu için bu özelliklere sahip hakları Karma haklar diye üçüncü kategoride mütalaa etmişlerdir.

a. Allah hakları

Allah hakları denildiğinde öncelikle iman ve ibadetler gibi sadece O’na özgü haklar akla gelir. Bu haklar O’nun şanını yüceltmenin, O’na saygının bir gereğidir.

İslâm’da kamu yararını ve düzenini ilgilendiren haklar da Allah hakları kısmından sayılır. Bu hakların Allah’a nisbet edilmesinin sebebi keyfi olarak bir başkası tarafından engellenemeyeceğine vurgu yapmak içindir. Bu haklar, af ve sulha konu olamayacağı gibi değiştirme veya kaldırıp yerine bir başka şey koymaya da imkân vermemektedir. İbadet, vergi ve ceza niteliği taşıyan bütün haklar Allah’ın hakkı sayılır. Bu özellikteki hakların yanı sıra nevi şahsına münhasır mükellefi bulunmayan haklar da Allah’ın haklarından sayılmıştır.

b. Kul hakları

Bireye ait bir menfaatin korunmasını amaçlayan ve menfaati hususunda sadece sahibinin yetkili olduğu haklardır. Bu hakların kullanılması malikinin yetkisine ve tercihine bağladır. Bu açıdan Allah haklarından ayrılırlar.

2. Modern hukukta

Modern hukukta haklar, hukukun klasik ayırımına uygun olarak kamu hukuku hakları ve özel hukuk hakları olmak üzere iki kısma ayrılır. Ancak bunlar arasında hemen her zaman organik bir ilişki bulunduğu ve bu doğrultuda gerek kamu ve gerekse özel hukuk haklarının birbirlerine bağlı oldukları görülmektedir.

a. Kamu hakları

Kamu hakları devletin kişiye yönelik yerine getirmesi gereken faaliyet ve işlemleri içiren haklardır. Temel hak ve özgürlükler, kamu özgürlükleri ve insan hakları gibi deyimlerle ifade edilirler. Kişi hakları, Sosyal ve ekonomik haklar, Siyasal haklar olmak üzere üç kısma ayrılırlar.

aa. Kişi hakları

Bu haklar kişiyi gerek devlete ve gerekse topluma karşı koruyucu karakterde olan haklardır. Bu yüzden kişi haklarına anayasa terminolojisinde koruyucu haklar da denilmektedir. Anayasa’nın 17-40. maddelerinde kişi hakları şu şekilde sıralanmıştır: Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı, Zorla çalıştırma yasağı, Kişi özgürlüğü ve güvenliği, Özel hayatın gizliliği, Konut dokunulmazlığı, Haberleşme hürriyeti, Yerleşme ve seyahat hürriyeti, Din ve vicdan hürriyeti, Düşünce ve kanaat hürriyeti, Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti, Bilim ve sanat hürriyeti, Basın hürriyeti, Süreli ve süresiz yayın hakkı, Basın araçlarının korunması, Kamu tüzelkişilerinin elindeki basın dışı haberleşme araçlarından yararlanma hakkı, Düzeltme ve cevap hakkı, Dernek kurma hürriyeti, Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı, Mülkiyet hakkı, Hak arama hürriyeti, Yasal hakim güvencesi, Suç ve cezalara ilişkin bazı haklar.

bb. Sosyal ve ekonomik haklar

Sosyal ve ekonomik haklar, devletin müdahalesini ve katkısını gerektiren, devlete sosyal ve ekonomik sahada bazı sorumluluk ve mükellefiyetler yükleyen haklardır. Bunlar bir nevi vatandaşın devletten isteme hakkına sahip olduğu haklar cinsinden olduğu için isteme hakları olarak da anılırlar. Anayasa’nın 41-65. maddeleri ile düzenlenmiş olan bu haklardan bazıları şunlardır: Ailenin korunması, Eğitim ve öğrenim hak ve ödevi, Kıyılardan yararlanma, Çalışma ve sözleşme hürriyeti, Çalışma hakkı ve ödevi, dinlenme hakkı, Sendika kurma hakkı, Toplu iş sözleşmesi, grev ve lokavt hakkı, Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması, Konut hakkı, Geleceğin korunması ve spor, Sosyal güvenlik hakları.

Devletin bu haklar konusundaki yükümlülükleri, diğerlerinden farklı olarak parasal kaynaklarının yeterliliği ölçüsündedir.

cc. Siyasal haklar

Bireylerin kamu hizmetine girmesini ve devlet yönetimine aktif olarak katılması sağlamak amacıyla kabul edilmiş olan haklardır. Bunlar katılma hakları adıyla da anılır. Anayasa’nın 66-74. Maddelerinde tanzim edilen siyasal haklar şunlardır: Vatandaşlık hakkı, Seçme, seçilme ve siyasi faaliyetlerde bulunma hakkı, Parti kurma, partilere girme ve partilerden çıkma hakkı, Kamu hizmetine girme hakkı, Vatan hizmeti ödev ve hakkı, Vergi ödevi, Dilekçe hakkı.[28]

b. Özel hukuk hakları

Bu haklar hukuk tarafından korunan menfaatin para ile ölçülebilip ölçülememesi kriterine dayanan haklardır. Kendi arasında birçok kısma ayrılır.

Hak talebinde en çok sıkıntısı çekilen haklar kamu haklarıdır. İnsanlar çoğunlukla bu konularda daha fazla haklarının olduğunu düşünmekte ve bunları talep ederken de aşırılığa gitmektedirler. Bediüzzaman’a göre bu hakların talebinde temel ilke “müsbet hareket” olmalıdır. Müsbet hareketin temel ilkelerini de şöyle sayabiliriz:

a) İman hizmetini sırf Allah rızası için yapmak.

b) Asayişi muhafaza etmek.

c) Kendi mesleğinin muhabbetiyle hareket etmek.

d) Aktif siyasetten uzak durmak.

d) Gereksiz eleştirilerden ve münakaşalardan kaçınmak.

e) Kaba kuvvetten uzak durmak.[29]

Hak arama noktasında Bediüzzaman’ın en hassas olduğu noktalardan birisi hak ararken kaba kuvvete başvurmamaktır. “Zira medenilere galebe çalmak ikna iledir, söz anlamayan vahşîler gibi icbar ile değildir. Biz muhabbet fedaileriyiz; husumete vaktimiz yoktur.”[30]

“Harici tecavüze karşı kuvvetle mukabele edilir. Dahilde ise öyle değildir. Dâhildeki hareket, müsbet bir şekilde mânevî tahribata karşı mânevî, ihlâs sırrıyla hareket etmektir. Hariçteki cihad başka, dahildeki cihad başkadır.”[31]

C. Hakkın Sınırlılığı

Mutlak varlık, mutlak gerçek ve mutlak değer sadece ve sadece Cenab-ı Hak’tır. Onun dışındaki her şeyin varlığı da, bir değer ifade etmesi de öncelikle Allah’ın yaratmasına ve o şeye belli bir değer atfetmesine bağlıdır. Dolayısıyla Allah’ın dışında mutlak varlık ve mutlak değer yoktur. Biz, bir varlık ve değerin mutlaklığından söz ederken, bunu, Allah’ın yaratmasını ve değer yüklemesini göz ardı ederek yapmış oluruz.

Hakkın sınırlandırılması iki şekilde olur. Birincisi olarak, daha başta hakla ilgili hukuk/kanun vaz’edilirken haklar sınırlı olarak sabit olur. İkinci olarak da vaz’edildikten sonra bazı şartların gereği olarak ikinci defa sınırlılıklar getirilir.

1. İbtidaen hakların sınırlı olarak vaz’edilmesi

İslâm’a göre daha başlangıçta hakla ilgili hükmün sınırlı şekilde vaz’edilmesini gerektiren ilk şey, “Allah’ın hakkı”dır. Mülk Onundur ve O mülkünde dilediği şekilde tasarrufta bulunur.[32] İnsanlar, bu dünyada onun imtihana tabi tuttuğu kullarıdır. Allah, kulları hakkında bir hüküm vaz’ederken dilediği şekilde hüküm koyma hakkına sahiptir. “Yaratanın bilir olması”[33] kulları hakkında en uygun hükmü koymasını gerektirir. Resûl-i Ekrem’in ifadesiyle  “Allah her hak sahibine hakkını vermiştir.”[34] Dolayısıyla Allah kulları hakkında ne ile hükmettiyse o haktır, gerçektir, doğrudur. Allah’ın tanımadığı bir hak ve yetkiyi, kimse kendisi için tanıyamaz. Eğer insanlar bazı şeylerin kendileri için neden yasaklanmış olduğunu düşünürlerse, öncelikle Allah’ın sınırlama yetkisini kavramaya çalışmalıdırlar.

İbtidaen hakların sınırlandırılmasının ikinci sebebi yine hukukullah çerçevesine dahil olan kamu haklarıdır.  Allah, yeryüzünde ne varsa hepsini insanlar için yaratmıştır.[35] Dolayısıyla herhangi bir konuyla ilgili özel hüküm vaz’ederken öncelikle insanların tümünü dikkate alarak bir hüküm koyar. Bu da, ibtidaen hakla ilgili hüküm koyarken ikinci sınırlandırıcı unsur sayılır.  

2. Hakkın sübutundan sonra sınırlandırılması

Hakla ilgili hüküm konulduktan sonra da bazı durumlarda sınırlamalar yapılabilir. Bunun ilkesel sebepleri şunlardır:

a. Sedd-i zerâi (kötü sonuçlara götüren fiillerin engellenmesi)

Sözlükte “vasıtaların engellenmesi” anlamına gelen sedd-i zerâi, fıkıh usûlünde, sakıncalı sonuçlara götürmesi kesin ve kuvvetle muhtemel olan hallerde mübah fiillerin yasaklanması[36] anlamında kullanılan bir usûl terimdir. Mâlikî mezhebinde şer’î delillerden biri sayılmıştır. Diğer mezhepler de bu delili, kendi metodolojileri içersinde kullandıkları başka isimler içinde eriterek kullanmışlardır. Meselâ, hediye kabul etmek meşru bir fiil iken âdil olmayan bir karar vermesine yol açacağına kuvvetle muhtemel nazarıyla bakıldığından hakimin hediye kabul etmesi yasak sayılmış; şahitlik yapma meşru bir fiil olmakla birlikte haksız yere hüküm vermeye yol açma endişesi güçlü olduğu için kişinin hasmı olduğu davacı veya davalı hakkındaki tanıklığının kabul edilmesi caiz görülmemiştir. İbadetlerle ilgili olarak da, erkeğin oruçlu iken karısını öpmesi yasaklanmış bir fiil olmamakla birlikte orucunu bozmasına yol açabilecek şartlarda işlenmesi mekruh hatta bazı fakihlerce haram kabul edilmiştir.[37] Hz. Ömer’in, Kur’an’da kendileriyle evlenme müsaadesi yer aldığı halde Ehl-i Kitaptan olan kadınlarla evlenmeyi yasaklaması; hayvanların verdiği zarardan hayvan sahiplerinin sorumlu tutulmamasına dair hadis olduğu halde bazı hallerde onlara tazminat yüklemesi; iddeti dolmadan bir erkekle evlenen kadının iddeti bittikten sonra da o kadında daimi olarak evlenmesini yasaklaması; cüzamlı bir kadını Kâbe’yi tavaf etmekten menetmesi gibi uygulamaları[38] sedd-i zerâiye örnek olarak gösterilir.

Kural olarak her hak sahibinin hakkını kullanması caizdir ve hakkıdır. Bununla birlikte hakkını kullanması, kesin veya kuvvetli ihtimal olarak dinen meşrû olmayan sonuçlara götürecekse, kişi bu hakkını kullanmaktan engellenebilir ve bazı hakları kısıtlanabilir. Önemli bir suçla itham edilen bir kişinin yurt dışına çıkmasının yasaklanıp seyahat özgürlüğüne kısıtlama getirilmesi gibi.

b. Kamu yararı (Maslahat)

Kamu yararı veya daha büyük bir maslahat sebebiyle bazı haklar sınırlandırılabilmektedir. Esasen bu da bir çeşit sedd-i zerâi’dir. Hanefîler bu konuyu daha çok istihsan delili içinde çözümlemişlerdir.

Ferdî haklar karşısında toplumsal bir ihtiyacın karşılanamaması “Zarar-ı âmmı (umumî zarar) def için zarar-ı hâs (özel zarar) ihtiyar olunur”[39] kaidesi çerçevesinde düşünülmüştür. Zarar-ı âmm toplumun karşılaştığı zarar; zarar-ı hâs ise bir kişi veya grubun karşılaştığı zarar demektir. Bu kaideye göre zarardan etkilenenlerin çoğunluğu oluşturduğu durumlarda bir kişi veya grubun menfaatlerinin etkilenmesinden doğacak zarar tercih edilmek suretiyle toplumun menfaatine öncelik verilmektedir.[40]  Hz. Peygamber’in vefatından sonra sahabenin Mescid-i Nebevî’nin genişletilmesi maksadıyla civardaki taşınmazları istimlâk etmeleri ve vakıf binalarını yıktırmaları bu kabildendir.[41]

Mecelle’nin, “Zarar-ı eşed, zarar-ı ehaf ile izale olunur”,[42] “İki fesad teâruz ettikde ehaffı irtikâb ile a’zamının çaresine bakılır”[43] ve “Ehven-i Şerreyn ihtiyar olunur”[44] maddeleri de bu konunun farklı lafızlarla kaideleştirilmiş halini teşkil eder.

Fertlerin özel yararları ile toplumun ge­nel yararı arasındaki dengenin gözetil­mesi ve çatışma halinde kural olarak ka­mu yararının korunmasının ölçü alınması[45] netice itibariyle istimlâkin cevazı, ihtikârın ve fiyatlarda suni artışa yol açacak diğer davranışların yasaklanması, borçluluk ve iflâs halinde alacaklıların haklarını korumaya yönelik tedbirler, sefihin hacri, esnafın tazmin sorumluluğu gibi ilk bakışta ilgili şahıs­ların kişisel haklarına sınırlama sayılabi­lecek hukukî çözümlere haklılık kazan­dırmaktadır.[46]

Her zaman kamu yararı veya daha büyük bir fayda sebebiyle daha alt düşük haklara sınırlama getirilebilir. Ancak bu sebeple haklara bir sınırlama getirildiği zaman kişilerin hakları tamamen yok sayılmaz. Özellikle malî hakların bedelleri ödenir; böylece insanlar bir yerde kaybettikleri malî değerin aynısını başka yerde ikame etme hakkına sahip olurlar.

Kamu yararı sebebiyle özel hakların sınırlandırılması meselesi fert ile devlet arasındaki en önemli problemlerden birini oluşturur. Bu sebeple devletin burada toplumculuk ile ferdiyetçilik arasında orta bir yolu takib etmesi gerekir. Aşırı toplumculuk, toplum adına birçok ferdin haklarının çiğnenmesi, aşırı ferdiyetçilik de ferdî haklar uğruna topluma zarar getirilmesini beraberinde getirir. Her iki anlayışta da aşırılıktan kaçınmak gerekir.

Ancak şunu da belirtmeliyiz ki, günümüzde insanlar fazla ferdiyetçi davranmakta ve hak sahibi oldukları mevzu hakkında sınırsız haklara sahip olduklarını zannetmektedirler. Oysa İslam hukuku daha baştan ferdî hakları vaz’ederken kamunun da hakkını dikkate alır. Eğer şartlar gereğince başta ferdî haklar geniş tutulmuşsa, yine şartlar gereğince ferdî haklarda daraltmaya, toplumsal haklarda genişletmeye gidilir.

Bediüzzaman Said Nursî’ye göre de çok hayır (hayr-ı kesîr) lehine, az olan şerrin (şerr-i  kalîl) işlenmesi kabul edilir. Zira az bir kötülük gelmesin diye büyük bir hayrı sonuç veren küçük bir şer işlenmezse, netice itibariyle büyük bir şer işlenmiş olacaktır. Meselâ, cihada asker sevk etmekte, elbette bazı cüz’î, maddî, bedenî zarar ve şerler vardır. Fakat o cihadda öyle bir büyük hayır vardır ki, bu sayede İslâm memleketi, kâfirlerin istilâsından kurtulur. Eğer küçük bir şer olmasın diye cihad terk edilecek olsa, o zaman büyük hayır gittiği gibi arkasından da büyük şer gelir.  Bu da zulmün ta kendisidir. Yine, kangren olmuş ve kesilmesi lâzım gelen bir parmağın kesilmesi hayırdır, iyidir. Halbuki zâhiren bunda bir şer vardır. Fakat parmak kesilmezse el kesilir,  büyük bir şer ortaya çıkar.[47] Maslahat kuralı böyle işletilir.

b. Hakkın kötüye kullanılması

 Bu konuda iyi bir çalışma ortaya koyan Saffet Köse’ye göre hakkın kötüye kullanılması,  “hakkın veriliş gayesi dışında veya bir başkasına zarar verme kasdıyla ya da zarar verecek şekilde kullanılmasıdır.”[48]

Hakkın kötüye kullanılması düşüncesi, hukuk düzeninin ferde tanımış olduğu bireysel yetkilerle, toplumsal çıkarları uzlaştırmayı hedefleyen, haklar arasındaki dengeyi makûl ölçüde tutmaya çalışan bir teoridir. Hukuk düzeni kendi tanıdığı bir haktan doğan menfaati daha üstün bir hukuk ilkesine dayanarak tanımamakta, bu sebeple kişinin, önceden ona vermiş olduğu bir yetkiye dayanarak daha yüksek menfaate zarar getirici faaliyetini meşru görmemekte, hatta onu sorumlu tutmaktadır.

Hakkın kötüye kullanılması sonucunda konunun durumuna göre ictinab, izâle, tazminat ve ta’zir davaları açılabilir, bazı dinî müeyyideler uygulanabilir.

Hakkın kötüye kullanılmasında mutlaka kötü niyet aranmaz; genel ihmal ve tedbirsizlik de hakkın kötüye kullanılması cinsinden sayılır. Bu ilkenin delillerini Kur’an ve Sünnet teşkil eder. Sahabenin de bu yönde çeşitli uygulamaları olmuştur. Meselâ esnaf ve sanatkârların kira ve sipariş akdi sebebiyle ellerinde bulunan mallar emanet hükmünde olup kusur ve taaddîleri bulunmadıkça bunların ziyan olmasından sorumlu olmadıkları halde, Hz. Ömer ve Hz. Ali dönemlerinde esnafın genel ihmali sebebiyle bu konuda müşterilerden fazlaca şikâyet gelmeye başlayınca, esnaf ve sanatkârlar yanlarında zayi olan mallardan dolayı sorumlu tutulmaya başlanmışlardır.[49]

Özellikle ilk dönem fakihlerince sınırlı sayıda kayıt ve şarta tâbi tutulan mutlak hak anlayışı, çoğu sonraki döneme men­sup diğer bir kısım İslâm hukukçusu ta­rafından daha da sınırlandırılmış, huku­kun ferde tanıdığı hakkın mutlak bir yet­ki kaynağı olmayıp başkasına ve toplu­ma zarar vermeme kaydıyla sınırlı, top­lum yararına ve şâriin maksadına uy­gunlukla bağımlı olduğu ifade edilerek hakkın kullanımına ilişkin bazı ilâve ölçü ve kayıtların getirilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.[50]

Prensip olarak hakkın başkasına zarar verme kasdıyla kullanılması, hakkın kullanılması sonucunda fahiş zararın ortaya çıkması, hakkın üçüncü şahıslar için umumî bir zarar meydana getirmesi, hakkın kullanımında meşru bir menfaatin bulunmaması ve menfaatler arasında aşırı orantısızlık gibi durumlar, hakkın kullanımında suiistimalin ortaya çıktığı haller olarak kabul edilir.[51]

Bediüzzaman’a göre bir müslümanın hakkı kötüye kullanması gibi bir huyu olmamalıdır. Sıdk (doğruluk), İslâmiyetin temel esası, üstün özelliklerinin rabıtası ve yüksek duyguların bir karışımıdır. Sosyal hayatımızın esası olan sıdkı ve doğruluğu içimizde diriltip onunla mânevî hastalıklarımızı tedâvi etmeliyiz. Sıdk ve doğruluk, müslümanların sosyal hayatında, hayatın çekirdeği hükmündedir. Riyakârlık bir nevi fiilî yalancılık demektir. Dalkavukluk ve yapmacıklık, alçak bir yalancılıktır. Nifak ve münafıklık, zararlı bir yalancılıktır. Yalancılık ise Sâni-i Zülcelâlin kudretine iftira etmektir. Küfür, bütün çeşitleriyle yalancılıktır. İman ise sıdk ve doğruluktur.[52] Sıdkın sosyal ve siyasi hayatta ölmesi, maddî açıdan bizi ortaçağda durduran altı hastalıktan biridir.[53]

Bediüzzaman hile karşısındaki durumunu şöyle özetliyor: “Bütün hayatımda “en menfaatli ve en iyi hile, hilesizlik olduğu” düstur olduğundan, bütün müdafaatımda hak ve hakikat ve sıdk ve doğruluk esasını takip ettim.”[54] “Gerçek hile, hilesizliktir.”[55]

C. Hakkı talep edememe halleri

Bazı durumlarda kişiler haklarını çeşitli sebeplerden dolayı talep ve tahsil edemeyebilirler. Bunların ana sebeplerini şöyle sıralayabiliriz.

1. Mürûru zaman

Müruru zaman, zaman aşımı demektir. Esasen haklar hiçbir zaman düşmezler. Nitekim Mecelle’de bu husus “Tekâdüm-i zamân ile (zaman aşımı ile) hak sâkıt olmaz..”[56] kaidesiyle  ifade edilmiştir.  Zaman aşımından kasıt, belli bir zaman sonra hak talebinde bulunmanın düşmüş olmasıdır. Böyle bir durumda hak düşmese de, hakkı hukukî yollardan talep hakkı düştüğü için, hakkı olan kişinin hakkını elde etmesi zorlaşmaktadır.

Müruru zamanın kabul edilmesi, yine hak sahibinin, hakkı kötüye kullanması gibi bir durumdan kaynaklanmıştır. Mecelle’de zaman aşımı ile hakkın düşmeyeceği belirtilmiş olmakla birlikte, hile ve tertipleri önlemek ve hukuku korumak için bazı davaların reddi konusunda zaman aşımı on beş seneye kadar indirilmiştir.[57] Malikilerden bazılarına göre bu sınır 20, bazılarına göre ise 30 yıldır.[58]

Sonuç itibariyle zaman aşımı, hak sahibinin talep hakkını, yine kendisinden kaynaklanan bir sebeple haklı olarak sınırlama anlamına gelmektedir.

2. Hak konusunun ortadan kalkması

Hak konusunun ortadan kalkması veya borçlu tarafın ölmesi sebebiyle bazı haklar düşer. Meselâ bir kimsenin başka bir kimse üzerinde bir alacağı olsa, borçlu kişi geride hiç mal bırakmadan ölse, ölünün varisleri bu borcu kendi mallarından ödemek mecburiyetinde olmadıkları için, alacaklı kişinin alacağı düşer.

Yene bir kişi malını ücretsiz olarak bir kimseye emanet olarak verse ve emanet mal bu kişinin yanında kusuru ve teaddîsi (tecavüz) olmadan zayi olsa, mesela birisi tarafında çalınsa, emanetçinin bu malı tazmin etmesi gerekmez.[59]

3. Aynı mahalde başkalarının da hakkı olması

Bazen aynı kişiden birden fazla kişinin alacağı bulunur, fakat bu kişinin malvarlığı ancak bazılarının alacaklarını ödemeye kâfi gelir. Böyle bir durumda alacaklılar, alacaklarını, alacaklı oldukları oranda tahsil edeceklerdir. Meselâ, Ahmet isimli şahıstan Mehmet ile Hasan’ın 40’ar bin lira, Hüseyin’in 20 bin lira alacağı varsa, Ahmet ölmüş veya herhangi mal kazanamayacak şekilde bir hastalığa tutulmuş ve kendisinin de sadece 50 bin lira parası varsa, Mehmet ile Hasan bu paranın 20’şer bin lirasını, Hüseyin ise 10 bin lirasını alacaktır. Birisi erken davranıp alacağının tamamını tahsil etse bile, diğer alacaklılar mahkeme yoluyla oran itibariyle kendilerinin almaları gereken parayı onlardan geri alabilirler. Bu da haklar ve alacaklar konusunda bir çeşit sınırlama sayılabilir. Bir nevi bu durumda alacaklıya “Hakkın var, ama alacağın yok” denilmektedir. Hakkaniyet adaleti bazen bu tür uygulamaları gerekli kılmaktadır.

4. Talep edilmesi halinde daha büyük bir zararın ortaya çıkması

Hakkın kötüye kullanılmasında tek ölçü başkasına zarar verme kasdı değildir. Zarar kasdı olmasa bile hakkın kullanılması halinde fahiş bir zarar ortaya çıkacaksa, bu da hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilmiştir. Bu sebeple kişi “hakkımdır” diyerek sahip olduğu hakları her zaman istediği şekilde kullanma hakkına sahip değildir. Esasen bu anlayış İslam hukukunun hakka yüklediği anlamla son derece uyumlu görünmektedir.

Öncelikle her şeyin yaratıcısı ve gerçek sahibi Allah’tır.[60] Hakkın kaynağı da O’dur.[61] Bir şeyin hak olması Allah’ın onu hak olarak vermesine ve tanımasına bağlıdır. Asıl sahibi ve menşei olması itibariyle ferdî hakların tamamı yine Allah’ın hakkı sayılır. Dolayısıyla ferdî hak, bizzat gaye değil, belli gayelerin gerçekleştirilmesi için insana verilmiş vasıta hükmündedir. Bu anlayışın bir gereği olarak ferdî haklar çift karakterlidir; nerede hak varsa, aynı zamanda orada sosyal bir görev de vardır. Bu sebeple bir hakkı kullanırken, o hak münasebetiyle getirilen vazifeleri de gözetmek gerekir. Bu vazifelerden biri de kural olarak “hakkın kullanılmasının fahiş zarara sebebiyet vermemesi”dir. Zira kişilerin haklarını başkalarının, özellikle toplumun zararına olacak şekilde kullanmalarına izin verilirse, toplumda menfaatler arası dengeler bozulur, toplumun huzuru ortadan kalkar ve neticede anarşi doğar. Toplumsal huzurun bozulduğu bir yerde de ferdî hakların normal olarak kullanımı dahi mümkün olmaz.

Hak, fahiş zarara veya genel toplumsal bir zarara sebebiyet vermesi için vaz olunmuş değildir. Bu anlayış, ferdin hakkı ile diğerlerinin hakkını, özellikle toplumun hakkını birlikte korumayı amaçlayan bir dinin ruhu ve temel gayeleri ile bağdaşmaz. Bu sebeple hakkın kullanılması, başkasına ve topluma zarar vermemesi şartına bağlanmıştır. Mecelle’de bu husus, “Hiç kimse mülkünde tasarruftan menolunamaz. Meğer ki âhere (başkasına) zarar-ı fâhiş ola, ol halde menolunabilir”[62] ve “Zarar-ı fâhiş bi-eyyi vechin kân (hangi sebeple meydana gelirse gelsin) defettirilir”[63] maddeleriyle ifade edilmiştir.

İslam hukukunda eşit seviyede olsalar dahi zararın defedilmesi, menfaatin elde edilmesinden daha önemli kabul edilmiştir. Mecelle’de bu husus “Def-i mefâsid, celb-i menâfiden evlâdır”[64] şeklinde kurallaştırılmıştır. Eğer bir menfaat karşısında daha büyük bir zarar ortaya çıkacaksa, evleviyetle bu menfaati temin etmek caiz olmaz. Çünkü başkasından ve toplumdan zararın kaldırılması, hakkı kullanmaktan doğan bir menfaatin elde edilmesinden daha değerlidir.[65]

D. Bediüzzaman’ın Hak Konusunda Dikkati Çektiği Bazı Önemli Meseleler

1. Çok defa hak, ehaktan ehaktır.

Bazen insanlar hakla (doğru) iktifa etmeyip ehakkın (daha doğru) peşine takılırlar. Oysa genel olarak insanlar, daha doğrunun, daha iyi olduğu kabul etseler de ferdî ve sosyal hayatta bunu yerine getirmekte o kadar başarılı olamazlar. İnsanların çoğu hak ile yetinmeyi tercih eder. Meselâ beş vakit namaz kılmak haktır. Bunun yanı sıra gece kalkıp teheccüt namazı kılmak ehaktır. Eğer insanları ehakka zorlarsak, çoğunun bunu yapamayacağı açıktır. Bediazzaman’a göre bazen insan ehakkı ararken hakkı da kaybeder. Hakta ittifak, ehakta ihtilaf olduğundan çoğu defa hak, ehaktan ehaktır. Ehak araştırılırken, bu zaman sürecinde bir nevi batılın varlığına müsamaha gösterilmiş olur. Sonuç itibariyle bazen hasen, ahsenden ahsendir.[66] Bu konuda Bediüzzaman’ın uyarısı şöyledir: “Hakkı bulduktan sonra ehak için ihtilâfı çıkarma.”[67] 

2. Hak teaddüd eder

Kesin hak, ancak sübûtu ve delâleti kesin olan naslarla sabit olur. Bunların dışındaki haklar konusunda nas da olsa, sübût ya da delalet bakımından problemli olduğu hakkı belirleme konusunda farklı ictihadlar ortaya çıkar. Doğru olan ictihad, Allah’ın iradesine uygun olandır. Ancak peygamberlerden başka kimseye vahiy gelmediğine, Hz. Peygamber’le birlikte vahiy de kesilmiş olduğuna göre, doğru ictihadın ne olduğunu kesin olarak bilmek mümkün olamamaktadır. Dolayısıyla ictihadî konularda her ictihadın hem doğruya hem yanlışa ihtimali vardır. Müctehidler doğruyu bulmak niyetiyle çalıştıkları için ister isabet etsinler, ister hata etsinler çalışmalarının karşılığını alırlar. Nitekim Hz. Peygamber, “Hâkim hüküm verirken ictihad eder de (ictihadında) isabet ederse, kendisine (bu ictihadından dolayı) iki sevap vardır. Eğer hâ­kim hüküm verirken ictihad eder de (ictihadında) yanılırsa kendisi­ne (bu içtihadından dolayı) bir sevap vardır.”[68] buyurmuştur.

Her ictihadın hem doğruya hem yanlışa ihtimali olması sebebiyle hiçbir ictihad teorik olarak kesin şekilde reddedilemez; delil kuvvetine göre birisi tercih edilir. Hiçbir ictihadın kesin olarak reddedilememesi sebebiyle, sonuç olarak aynı konuda birden fazla hak ortaya çıkmış; hak  taaddüt etmiştir.

Diğer taraftan konu aynı olsa bile kişi, zaman ve mekanın farklılğına göre hükümler farklılık arzeder. O zaman da hepsi hak olur. Bediüzzaman, “Hak bir olur. Nasıl böyle dört ve on iki mezhebin muhtelif ahkâmları hak olabilir?” sorusuna şöyle cevap veriyor:

“Bir su, beş muhtelif mizaçlı hastalara göre nasıl beş hüküm alır. Şöyle ki: Birisine, hastalığının mizacına göre su ilâçtır; tıbben vâciptir. Diğer birisine, hastalığı için zehir gibi muzırdır; tıbben ona haramdır. Diğer birisine az zarar verir; tıbben ona mekruhtur. Diğer birisine zararsız menfaat verir; tıbben ona sünnettir. Diğer birisine ne zarardır, ne menfaattir; âfiyetle içsin, tıbben ona mübahtır. İşte hak burada taaddüt etti. Beşi de haktır. Sen diyebilir misin ki, ‘Su yalnız ilâçtır, yalnız vâciptir, başka hükmü yoktur’? İşte bunun gibi, ahkâm-ı İlâhiye, mezheplere hikmet-i İlâhiyenin sevkiyle ittibâ edenlere göre değişir. Hem hak olarak değişir ve her birisi de hak olur, maslahat olur.”[69] 

Bediüzzaman’a göre hak değiştiği için asırlara göre şeriatler değişir. Hatta aynı asırda, kavimlere göre ayrı ayrı şeriatler, peygamberler gelebilir ve gelmiştir. İslâm şeriatı, esasta her asırda her kavme kâfi geldiğinden son peygamberden sonra farklı şeriatlara ihtiyaç kalmamıştır. Ancak teferruatta bir derece ayrı ayrı mezheplere ihtiyaç kalmıştır. Nasıl ki mevsimlerin değişmesiyle elbiseler değişir, mizaçlara göre ilâçlarda değişiklik olur. Öyle de, asırlara göre şeriatler değişir; milletlerin istidadına göre hükümlerde de değişiklik olur. Çünkü, şer’î hükümlerin teferruat kısmı, beşerin haline bakar, ona göre gelir, ilâç olur.[70]

Aynı konuda hakkın birden fazla olabilmesi hak olduğu için, hak da taaddüd eder. Gıda ve diğer ihtiyaç maddeleri farklı olur. Buna benzer şekilde hak da birden fazla olabilir.  Yine istidat ve kabiliyetler farkı olabilir, buna göre terbiye şekilleri de farklılık arzeder. Aynı madde bazıları için zehir iken, başkaları için panzehir olur. Farklı mizaclara göre fer’î meselelerde hakikat bir değil, birden fazla olur. Burada hakikat sâbit değil, izafî ve mürekkeptir. Bu sebeple bazen mezhepler de hakkın tayinini mîzaçların temayülüne bırakmıştır. Aksitakdirde herkesi aynı şekilde mükellef tutmak, mezhep taassubuna sebep olur.[71]

Hak taaddüt ettiği için Bediüzzaman’ın bu konudaki nihaî tavsiyesi şudur: “Adalet namazında kıbleniz dört mezhep olsun. Taki namaz sahil ola.”[72]

Hak taaddüt ettiği için, bir kimsenin sadece kendisinin hak bildiğini yüceltip başkasını haksızlıkla itham etmesi doğru değildir. Dolayısıyla bir hak için ortaya çıkanın, karşıt fikirde olanların da haklı olabileceğini düşünmesi gerekir. Bediüzzaman’ın bu konudaki uyarısı şöyledir:

“Sen mesleğini ve efkârını (düşüncelerini) hak bildiğin vakit, ‘Mesleğim haktır veya daha güzeldir’ demeye hakkın var. Fakat ‘Yalnız hak benim mesleğimdir’ demeye hakkın yoktur.”

وَعَيْنُ الرِّضَا عَنْ كُلِّ عَيْبٍ كَلِيلَةٌ     وَلٰكِنَّ عَيْنَ السُّخْطِ تُبْدِى الْمَسَاوِيَا [73] sırrınca, insafsız nazarın ve düşkün (düşük) fikrin hakem olamaz, başkasının mesleğini butlan ile mahkûm edemez.”[74]

3. “Hayr-ı kesîr için şerr-i kalîl kabul edilir” kaidesi “Cemaat için fert fedâ edilir” şeklinde anlaşılmamalıdır

Yukarıda İslâm hukukunun temel kaidelerinden biri olan “Hayr-ı kesîr için şerr-i kalîl kabul edilir” kaidesini Bediüzzaman’nın da benimsediğini ifade etmiştik. Ancak Bediüzzaman, bu kuralın “Cemaat için fert fedâ edilir” şeklinde anlaşılmasına şiddetle karşıdır.  Hayr-ı kesîr kaidesi insanların hayatı söz konusun olduğunda sadece savaş durumunda kullanılır. Bu kaide, söz konusu istisnaî durumun haricinde, genellikle malî ve teknik konularda tatbik edilir. Ayrıca bu alanlarda uygulandığı zaman da kişilerin malî zararları ödenir. Zaruret hali dahi, başkasının hakkını iptal etmez. Mecelle’de bu husus “Iztırar gayrın hakkını iptal etmez”[75] kaidesiyle ifade edilmiştir.

Kuralın, “Cemaat için fert fedâ edilir” anlayışıyla işletilmesi zalim siyasetin bir kanunudur.  Pek çok zalim idareci ortaya koydukları birçok uygulamalarında, “ehven-i şer” diyerek bir nevi bu hususu adalet-i izafiyelerine  (göreceli adalet) dayanarak, hâkimiyetleri için bir maslahat olarak göstermişlerdir. Hatta bu asırda, şu gaddar kanunun hükmüyle, bir adamın hatası sebebiyle bir köy mahvedilir. Beş-on adamın, kendilerinin siyasetlerine zarar vereceği tevehhümüyle binlerce adam perişan edilir. Eski zamanda bir derece, bu gaddar düstur, müslümanlar arasına girdiği için, siyaset âleminde bu kuralın uygulanması sonucunda birçok kötü olaylar yaşanmıştır. Selef-i Salihîn bu olaylar karşısında mecburen susmuş; Ehl-i Sünnet ve’l-Cemaatin imamları da “طَهَّرَ اللهُ اَيْدِيَنَا فَنُطَهِّرُ اَلْسِنَتَنَا = Cenâb-ı Hak ellerimizi o kanlı hadiselere bulaştırmadı; o halde biz de o hadiselerden bahsedip dilimizi bulaştırmayalım”[76] diyerek  o kapıları kapatmış, açılmalarını da doğru bulmamaktadırlar.[77]

“مَنْ قَتَلَ نَفْسًا بِغَيْرِ نَفْسٍ اَوْ فَسَادٍ فِى اْلاَرْضِ فَكَاَنَّمَا قَتَلَ النَّاسَ جَمِيعًا  = Kim bir cana kıymamış veya yeryüzünde fesat çıkarmamış birisini öldürürse, bütün insanları öldürmüş gibidir.”[78] âyetinin  işarî mânasına göre, “bir mâsumun hakkı, bütün halk için dahi iptal edilmez. Bir fert dahi, umumun selâmeti için feda edilmez. Cenâb-ı Hakkın nazar-ı merhametinde hak haktır, küçüğüne büyüğüne bakılmaz. Küçük, büyük için iptal edilmez. Bir cemaatin selâmeti için, bir ferdin rızası bulunmadan, hayatı ve hakkı feda edilmez. Hamiyet namına, rızasıyla olsa, o başka meseledir.”[79]

Hak talebinde bulunurken, “Hayr-ı kesîr için şerr-i kalîl kabul edilir” kaidesini “Cemaat için fert fedâ edilir” şeklinde genişleterek çeşitli isteklerde bulunmamak gerekir. Özellikle sosyal ve siyasi hak talebi meselelerinde bu kurallara pek riayet edilmediğini söyleyebiliriz.

D. Hakların Hak Sahibinin Eliyle Korunması ve Alınması

Hukukta aslolan kişinin hakkını devlet ve kanun eliyle korunması ve almasıdır. Fakat kanunlarda bazı hallerde hak sahibinin hakkını kendi eliyle fiilen alması hususunda harekete geçmesine ve hakkını korumasına müsaade edilmiştir. Bunlar üç başlık altında incelenmektedir:

1. Meşrû müdafaa (haklı savunma)

Meşrû müdafaa, “Bir kimsenin haksız bir saldırıyı kendisinden veya başkasından uzaklaştırmak amacıyla zorunlu tepki göstermesi ve bunu uzaklaştıracak ölçü ve oranda kuvvet kullanarak başka şekilde korunamayacak bir hakkı bizzat koruması” anlamına gelir. Ceza hukukunda genellikle hukuka uygunluk sebepleri arasında değerlendirilir.

Kişinin doğasındaki çekişme eğilimi, başkalarının haklarına tecavüzün insanlık tarihinin bütün dönemlerinde görülen bir realite olması sonucunu doğurmuş, bunu toplum adına önlemeyi hedefleyen örgütlenmeye gidilmesi hakların dengelenmesi açısından daha sağlıklı olsa da her zaman kamusal önlemler yeterli olmadığından fertlerin belli durumlarda haksız saldırıyı önlemek üzere harekete geçmesi meşrû kabul edilmiştir.[80]

İslâm’ın zuhuru esnasında Arap toplumunda saldırıya uğrayan tarafın tepkisi intikam duygusuna dayalı ve aşırı iken Kur’an’ın ilkeleri ve Hz. Peygamber’in uygulamaları haklı savunma fikrini güçlendirmiş, insanları bu konuda ölçülü davranmaya yöneltmiş ve daha ilk dönem fıkıh eserlerinde meşrû müdafaanın kriterleri ve hükümleriyle ilgili zengin bir doktrin oluşmuştur. Zamanımızda meşrû müdafaayı kabul etmeyen bir hukuk düzeni yoktur. Ancak kanunların çoğu meşrû müdafaadan genel kısımda ve savunma dolayısıyla işlenebilecek bütün suçlara uygulanacak şekilde söz ettiği halde nisbeten eski tarihli olan kanunlar, meşrû müdafaayı bazı cürümlerde ve özellikle adam öldürmede ve müessir fiil suçlarında tanımıştır.[81]

Hemen bütün hukuk sistemlerince tanınmış bir müessese olmakla beraber meşrû müdafaanın hukukî niteliği ve dayandığı temel konusunda farklı görüş ve açıklamalar bulunmaktadır. Hukukî niteliği hakkında Batı hukuk doktrinlerinde görülen eğilimlerden birine göre meşrû müdafaa bir cezasızlık sebebidir, yani hareketi suç olmaktan çıkarmaz, fakat belli gerekçelerle meşrû müdafaa halindeki kişiye ceza verilmez.[82]

2. Zaruret hali (zorda kalma)

Meşrû müdafaa gibi, zaruret hali de kendini koruma içgüdüsüne dayanır ve hakkın fiilî olarak korunması yollarından birini teşkil eder. Zaruret halinden maksat, kendisini veya başkasını, bilerek sebebiyet vermediği zarardan yahut derhal vuku bulacak bir tehlikeden kurtulmak için, başkasının mallarına zarar vermektir.[83]

Hayata ve vücut tamlığına yönelmiş tehlike veya zararlardan kurtulmak için başkasının malına zarar verilmesi hâdisesinde, zaruret halinin mevcut olduğu muhakkak ise de, ırza veya mala yönelmiş tehlikelerden kurtulmak amacıyla işlenen zararların zaruret kapsamına girip girmeyeceği modern hukukta tartışmalıdır. Bununla birlikte, tercih edilen görüşe göre zaruret hali, kendisinin veya başkasının sadece şahsını değil, fakat malını ve ırzını da tehlikeden korumak için üçüncü bir kişinin malına zarar verme şeklinde kabul edilmiştir. Buna göre zaruret hali kavramının izahında, ceza hukuku ile bağlı kalınmaktadır.[84] Yani zaruret hali sebebiyle başkasının malına zarar veren kişi suçlu sayılmayacaktır.

İslam hukukuna göre de, zaruret haramı mubah kılmak suretiyle dinî sorumluluğu ortadan kaldırsa da, başkasının hukukunu ilgilendiren hususlarda malî sorumluluğu kaldırmaz. Zaruret halinde birisinin malını izinsiz almak, kullanmak veya tüketmek, “Iztırar gayrin hakkını iptal etmez”[85] kaidesi gereği tazmin ve ücret borcunu düşürmez.[86]

Zaruret hali, hakkı kullanma yollarından biri olmayıp, tehlikeden kurtulmak için yapılan eylemler sebebiyle başkasının malına zarar verilmişse, bu kişinin suçlu sayılmamasına sebeptir. Ancak suçlu sayılmaması, verdiği zararı ödeme sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

3. Kuvvet kullanarak hakkını alma (bizzat ihkak-ı hak)

Bazen insanlar kendi haklarını bizzat kendi elleriyle almak istemektedirler. Buna ihkâk-ı hak denilmektedir.

Kural olarak İslâm hukukunda ihkak-ı hak, kabul edilmemiştir. Toplumda hu­kuk düzeninin, güven ve istikrar ortamı­nın kurulmasının yanı sıra ölçüsüz ve süb­jektif hak iddialarının önlenmesi buna bağlıdır. Bununla birlikte istisnâî olarak bunun caiz olduğunu gösteren bazı uygulamalar vardır. Meselâ Ebû Süfyân’ın karısı Hind’in Hz. Peygamber’e gelerek kocasının aile na­fakasını teminde cimri davrandığını söy­lemesi üzerine Resûl-i Ekrem’in ona, ko­casının malından kendine ve çocuklarına yetecek kadarını alma ve harcama izni vermiştir.[87] Bu iznin, ihkâk-ı haktan ziyade hâkimin kendi bilgisini esas alarak bir hakkı koruma altına al­ması şeklinde anlamak daha uygun olur. Aynı şekilde alacaklı kişilere belli durumlarda tanınan hapis hakkı veya hakkı ihlâl edilen kimse­ye tanınan meşru müdafaa hakkı da ih­kâk-ı hak yasağına getirilmiş, ancak be­lirli objektif ölçülere bağlanarak keyfîlik­ten kurtarılmaya çalışılmış istisnaî hü­kümlerdir.[88]

SONUÇ

Cenab-ı Hakkın insan için tanıdığı bir aidiyet olması sebebiyle hak mukaddes ve yüce bir mefhumdur. Bu gerçeği ifade etmek üzere Hz. Peygamber de, “hak daima üstte durur, onun üstüne çıkılmaz”[89] buyurmuştur. Hakkın ne olduğu ve ne şekilde talep edileceği konusunda şu hususlara dikkat etmek gerekir:

* Kesin olarak sabit olan hak, sadece sübûtu ve delâletin kesin olan naslarla sabit olanlardır. Bu özelliklere sahip olan naslar ise bazı Kur’an âyetleriyle, birkaç mütevatir hadisdir. Çoğunlukla sünnet, kıyas ve diğer şer’î delillerle sabit olan haklarda ictihadın dahli vardır. Bir konuya ictihad girdiği zaman hem orada bir derece zannîlik, hem de diğer içtihadî hükümlerde haklılık olur. Dolayısıyla ictihadla sabit olan haklarda farklılık ve çokluk olur. Bu sebeple bir ictihad sebebiyle kendisinin haklı olduğunu iddia eden kimse, kendi görüşüne göre haksız olmasını düşündüğü kimsenin, haklı da olabileceğini düşünmesi gerekir. Bu müsbet düşünce hak konusunda farklı düşünenlere saldırmayı engeller. Bu da toplumun huzuru için önemli bir düşüncedir.

* Hakları çoğu daha başlangıçta sınırlı olarak vaz’edilmişlerdir. Hak sahibi olan kişinin bu sınırlılıklarını bilmesi gerekir. Diğer taraftan hakkın kullanılması da mutlak değildir. Öncelikle her hakkın kullanımı fert ya da toplum olarak başkalarına zarar vermeme şartına bağlanmıştır. Bu sebeple hakkını kullananlar,  her zaman başkalarına ne kadar zarar verip vermediklerine dikkat etmek mecburiyetindedirler.

* Hakkın kötüye kullanılması yasaklanmıştır. Hakkı kötüye kullanmış olmak için, bu niyette olmak şart olmayıp, bu kullanımla başkalarının fahiş zarar görmeleri yeterlidir.

* Borçlu veya borç konusunun ortadan kalkması hallerinde olduğu gibi bazen haklı, hakkını tamamen talep edemez hale gelebilir. Bu durumda iş âhirete kalmış olur. Asıl hesap-kitap mekanının orası olduğunu da unutmamak gerekir.

* Bazen aynı mevzuda başkalarının da hakkı olur. Bu durumda hak tamamen tahsil edilemeyebilir. Ancak başkalarının da haklı olması hak talebinde insaflı olmayı ve hakkı alacak nisbetinde onlarla gerektirir.

* Bazen ehak, ehaktan ehaktır; ehak peşinde koşmak belli bir süre batıla ve haksızlığa müsamaha etmek demektir.

* İslâm barış ve hoşgörü dini olduğu için, hem hakkı talep ederken hem kullanırken kırıp dökmemek, asayişi bozmamak, müsbet hareket etmek gerekir.

[1] Mustafa Çağrıcı, “Hak”, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi (DİA), XV, 137.

[2] Meselâ bk. el-Bakara 2/42; en-Nisâ 4/105; el-Mâide 5/ 77.

[3] Fahrettin Olguner, “Bâtıl”, DİA, V, 147.

[4] Bk. el-Aʻrâf 7/169; Sâd 38/84.

[5] Bk. el-Mü’minûn 23/ 62.

[6] Bk. Yûnus 10/35.

[7] Bk. Yûnus 10/36; en-Necm 53/28, el-Vâkıa 56/95.

[8] Bk. Yûnus 10/76, 77.

[9] Bk. Yûsuf 12/51.

[10] Bk. el-Aʻâf 7/89; el-Enbiyâ 21/112; Sâd 38/22, 26; ez-Zümer 39/69, 75.

[11] Bk. el-Bakara 2/180, 236, 241; er-Rûm 30/47.

[12] Bk.